Sovraindebitamento: cos’è e come funziona
9 Novembre 2020
Il militare di grado inferiore tra l’incudine ed il martello.
Che cos’è l’adempimento di un dovere per il diritto penale?
L’adempimento di un dovere è una “scriminante” (o causa di giustificazione), ovvero una circostanza grazie alla quale una condotta, altrimenti punibile, viene considerata lecita, cioè non più “antigiuridica”, non più in contrasto con l’ordinamento.
Nella scriminante che qui ci interessa, ciò che rende lecito quello che sarebbe altrimenti illecito è un’ulteriore norma, oppure un ordine legittimo, che impone un dato comportamento. La ragione che porta ad escludere la punibilità in questi casi sta nell’evitare di cadere in contraddizione, non potendo lo stesso fatto essere punito da una norma, ma allo stesso tempo imposto da un’altra o da un ordine legittimo per l’appunto. Gli esempi possono andare dal soldato che uccide in guerra un nemico armato, al poliziotto che arresta in flagranza un soggetto. In questi casi, come ben sappiamo, uccidere o privare della libertà qualcuno costituirebbero di per sé dei reati[1], ma perdono la loro antigiuridicità, divenendo quindi leciti, dal momento in cui quell’uccidere o quel privare della libertà siano imposti dallo stesso ordinamento al soggetto che agisce.
[1] Omicidio ex art. 575 c.p. e Sequestro di persona ex art. 605 c.p.
Quale codice si applica al militare, il codice penale o il codice penale militare di pace?
Sino al 1978 veniva applicato ai militari, o a quelli considerati tali, il codice penale militare di pace (c.p.m.p.), che prevedeva all’art. 40 tale causa di non punibilità al militare che avesse eseguito un ordine emesso da un’autorità competente, escludendo tale posizione di favore solo nel caso in cui l’ordine fosse stato manifestamente illegittimo, cioè delittuoso in maniera evidente per chiunque[1].
Con la L. 11 luglio 1978 n. 382, il Legislatore ha deciso di abrogare questo articolo, facendo sì che anche per i militari valesse l’art. 51 del codice penale (c.p.).
Tale norma, a differenza dell’art. 40[2], trova un’applicabilità molto più ristretta, perché garantisce l’esclusione della punibilità solo se l’ordine impartito sia legittimo, escludendo quindi tale possibilità in tutti i casi in cui l’ordine non sia tale. Per intenderci quindi, basterebbe che l’ordine che abbia dato vita al fatto fosse contrario all’ordinamento per far sì che sia il superiore che il subordinato vengano puniti, non è più necessario per giungere alla punibilità che l’ordine sia manifestamente, e quindi oggettivamente, criminoso.
Si è passati così dalla “normale irresponsabilità dell’esecutore”[3], salvo che l’esecuzione dell’ordine impartito costituisse manifestamente reato, alla punibilità di chi ha impartito e di chi ha eseguito un ordine illegittimo.
[1] Cfr., Trib. Mil. Roma, sent. 1 agosto 1996, Priebke, p. 27.
[2] Cfr. Rivello, Manuale di diritto penale militare e dell’ordinamento giudiziario militare, Giappichelli Editore, Torino 2019, p. 64.
[3] Così Brunelli, mazzi, Diritto penale militare, IV Ed. Giuffré Editore, Milano, 2007, p. 81.
L’esecutore di un ordine illegittimo è sempre punibile o può essere “scusato” in alcuni casi?
Come abbiamo appena visto, per poter punire un militare inferiore per un fatto da lui commesso basta che questo sia il frutto di un ordine illegittimo. Ma è altrettanto vero che lo stesso articolo 51 c.p. prevede due ipotesi che permetterebbero di scusare il soggetto che ha commesso il fatto.
Si noti che, nei casi che seguiranno, si parlerà di “scusanti” e non più di “scriminanti”, e questo perché in tali circostanze il comportamento rimane antigiuridico, proprio perché l’ordine è illegittimo, ma l’autore non sarebbe comunque punito dato il venir meno della c.d. “colpevolezza”, ovvero della parte soggettiva del reato che indica la rimproverabilità di un soggetto, sintetizzabile con il quesito: “il soggetto è meritevole di pena?”.
Bene, secondo il terzo ed il quarto comma dell’art. 51, non è meritevole di essere punito – e quindi è scusabile – il subordinato che incolpevolmente abbia ritenuto di obbedire ad un ordine legittimo per errore di fatto (3oco.), o che abbia ricevuto un ordine che, seppur illegittimo, non può essere dallo stesso sindacato (4o co.). L’esempio che meglio potrebbe far comprendere la prima scusante richiamata (c.d. “adempimento di un dovere putativo”), consiste nel caso in cui un appartenente alle forze dell’ordine esegua un provvedimento di custodia cautelare in carcere falsificato. In quel caso, pur delineandosi di fatto un sequestro di persona, l’agente sarà scusato perché ha eseguito un ordine che incolpevolmente riteneva fosse legittimo.
La sindacabilità dell’ordine nell’ordinamento militare. L’incudine ed il martello per il subordinato
Prendendo spunto dal co. 4 del citato art. 51 c.p. , pare opportuno ora contestualizzare il tutto prendendo come punto di riferimento le direttive dell’ordinamento militare.
In particolar modo, tre sono le disposizione che qui ci possono interessare: ovvero gli artt. 727 e 729, co. 2, del D.P.R. 15 marzo 2010 n. 90, oltre che l’art. 1349 del codice dell’ordinamento militare (c.o.m.).
In merito al primo articolo richiamato, è bene considerare che, in primis, la disposizione impone al superiore di impartire “con chiarezza in modo da evitare dubbi o esitazione in chi li riceve”, e che, in secondo luogo, qualora dovessero emergere “imprescindibili esigenze legate al servizio”, sarà si possibile per il superiore emanare ordini in deroga alle disposizioni di servizio, purché ne dia tempestivamente comunicazione alle Autorità che le hanno emanate.
L’art. 729, co. 2, invece, delinea l’ipotesi in cui venga impartito ad un militare un ordine che non ritiene conforme alle norme (extrapenali). In tal caso, è data la possibilità a quest’ultimo di chiedere conferma al superiore che ha impartito l’ordine, motivandone le ragioni, e di eseguire lo stesso qualora fosse per l’appunto confermato.
Da ultimo invece, l’art. 1349 c.o.m. – al pari di quanto previsto dall’art. 66, co. 4, L. 1 aprile 1981 n. 121, relativa all’ordinamento della Polizia di Stato –, premettendo al primo comma che
“Gli ordini devono, conformemente alle norme in vigore, attenere alla disciplina, riguardare le modalità di svolgimento del servizio e non eccedere i compiti di istituto”, specifica al comma seguente che “il militare al quale è impartito un ordine manifestamente rivolto contro le istituzioni dello Stato o la cui esecuzione costituisce comunque manifestamente reato, ha il dovere di non eseguire l’ordine e di informare al più presto i superiori”.
Pertanto, dalle disposizioni citate emerge che il militare subordinato abbia comunque la possibilità di sindacare in qualche modo un ordine che reputi illegittimo, chiedendone la conferma o non eseguendo lo stesso.
Se questo è vero da un lato, d’altro però un ulteriore rischio pone lo stesso soggetto in una situazione al quanto scomoda. A tal riguardo si deve prendere in considerazione l’art. 173 del c.p.m.p., che punisce con la pena della reclusione fino a un anno il militare che si rifiuti, ometta o semplicemente ritardi di obbedire ad un ordine attinente al servizio o alla disciplina impartitogli da un superiore. Situazione questa che potrebbe dunque trovare apposita imputazione in un processo militare nel qual caso, ad esempio, si appuri ex post che l’ordine non eseguito ex art. 1349 c.o.m., ossia ritardato ex art. 729 co. 2 D.P.R. 90/2010, fosse in realtà legittimo.
E’ una posizione appunto scomoda, definibile “tra incudine e martello” quella dell’inferiore: perché, se da una parte lo stesso ha quasi sempre la possibilità di sindacare l’ordine impartitogli grazie agli articoli 729 e 1349, limitando così l’applicazione della scriminante dell’art. 51 co. 4 c.c., dall’altra parte però, lo stesso rischia di vedersi imputato il reato di cui all’art. 173 c.p.m.p. qualora dovesse erroneamente presumere l’illegittimità del comando.
Per far fronte a tale problema, si potrebbe suggerire agli appartenenti delle all’apparato militare di avere sempre chiari, oltre alle norme in vigore, quanto previsto dalla disciplina e dalla modalità di svolgimento del servizio, nonché prestare molta cura ed attenzione alle circostanze fattuali nelle quali una determinata operazione militare si svolge, al fine di avere un quadro completo di quali siano i limiti della legalità nel momento in cui si agisce. Questo potrebbe essere un modo utile al fine di contrastare in maniera più ‘sicura’ e ‘precisa’ possibile un ordine illegittimo impartito.
Dott. Francesco Viggiani
